Centre pour le progrès américain : la SEC dispose d'une large autorité juridique pour exiger la divulgation d'informations sur le climat et les critères ESG

Un rapport d'analyse juridique publié par le Center for American Progress estime que la Securities and Exchange Commission (SEC) dispose d’un large pouvoir légal pour exiger des sociétés cotées qu’elles divulguent des informations liées au changement climatique et aux critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG), et que son pouvoir réglementaire ne se limite pas au critère de « matérialité financière » (financial materiality).

Contexte du rapport : la SEC fait progresser les règles de divulgation relatives au climat et à l’ESG

Le rapport revient sur les évolutions réglementaires engagées par la SEC. Le 15 mars 2021, la SEC a publié une demande de commentaires afin de consulter le public sur l’opportunité et les modalités d’une éventuelle obligation pour les entreprises de divulguer les informations relatives aux risques climatiques et aux questions ESG. En mai 2021, Gary Gensler, président de la SEC, a confirmé que ses équipes travaillaient à l’élaboration de règles renforcées de divulgation des informations liées au climat et de règles de divulgation sur la « gestion du capital humain ».

Certaines entreprises et certains représentants du monde des affaires contestent le pouvoir légal de la SEC d’imposer des obligations de divulgation sur les enjeux ESG, estimant que le périmètre de ces obligations devrait se limiter aux informations ayant une importance financière. Le Center for American Progress souligne qu’une telle position risquerait d’affaiblir le système de divulgation plutôt que de le renforcer, et ne répondrait pas aux besoins réels des acteurs du marché en matière d’informations non financières de haute qualité.

Analyse juridique : un pouvoir issu du mandat du Congrès et de la mission de la SEC

Le rapport indique que le Congrès américain a adopté les lois fédérales sur les valeurs mobilières il y a plus de 80 ans ; l’intention initiale de cette législation était de protéger les investisseurs par une divulgation complète des informations et d’empêcher que les ressources des marchés de capitaux ne soient « arbitrairement mal orientées ». La création et le fonctionnement de la SEC reposent sur trois missions : protéger les investisseurs ; maintenir des marchés équitables, ordonnés et efficients ; et faciliter la formation de capital.

En analysant les compétences juridiques de la SEC, le rapport estime que le Securities Act de 1933 et le Securities Exchange Act de 1934 confèrent tous deux à la Commission le pouvoir d’exiger la divulgation d’informations dans l’intérêt public ou pour la protection des investisseurs. Ni les dispositions légales pertinentes ni l’histoire législative ne limitent le mandat de divulgation de la SEC à la « matérialité financière ».

Les limites de l’approche actuelle de divulgation fondée sur des principes

Le rapport considère que l’approche de divulgation fondée sur des principes, adoptée jusqu’à présent par la SEC en matière de climat et de capital humain, présente des lacunes manifestes. En 2010, la SEC a fourni des orientations sur la divulgation d’informations climatiques, mais sans fixer d’éléments de divulgation normalisés, tels que les émissions de gaz à effet de serre ou les actifs situés dans des zones à haut risque d’inondation ou d’incendie de forêt. Les règles de 2020 n’exigeaient des sociétés, elles non plus, que la description de leurs ressources en capital humain, sans imposer d’indicateurs précis tels que l’effectif, la rémunération et les avantages sociaux, les mesures de santé et de sécurité au travail, le taux de syndicalisation ou les dépenses de formation.

Un tel système de divulgation, qui repose sur le jugement propre de la direction, est susceptible de donner lieu à des informations reflétant les préférences des dirigeants plutôt que les besoins des investisseurs, tout en manquant de cohérence et de comparabilité d’une entreprise à l’autre. Même lorsque les investisseurs cherchent à obtenir la divulgation de sujets particuliers par le biais de propositions d’actionnaires et d’autres « procédures de vote par procuration », il est difficile d’apporter des améliorations réglementaires systématiques à l’échelle de l’ensemble du marché.

ConclusionLe Center for American Progress souligne que la SEC a à la fois la capacité et la responsabilité d’exiger des entreprises qu’elles divulguent des informations climatiques et ESG « fiables, cohérentes et comparables », afin de soutenir les décisions commerciales des acteurs du marché tels que les investisseurs, les prêteurs, les fournisseurs, les employés et les autorités de réglementation. Le centre exhorte la SEC à continuer d’exercer son autorité de divulgation conformément à la loi, à élaborer des normes de divulgation claires, détaillées et applicables, et à éviter d’affaiblir la protection des investisseurs par une application mécanique du concept de « matérialité ».

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Source : Center for American Progress, « The SEC Has Broad Authority To Require Climate and Other ESG Disclosures ». Texte original rédigé par Alex Thornton et Tyler Gellasch.